คณะกรรมการหลังรับเงินลงทุน: ที่นั่งกรรมการ ผู้สังเกตการณ์ และเรื่องที่ต้องขออนุมัติ
ถือหุ้นเกินครึ่งไม่ได้แปลว่าคุมบอร์ด สรุปกฎหมายกรรมการบริษัทจำกัด ตัวอย่างจัดที่นั่งกรรมการตามรอบ สิทธิของ Board Observer และรายการ Reserved Matters พร้อมจุดที่ควรต่อรอง
ในบทความนี้
หลังปิดรอบระดมทุน ผู้ก่อตั้งส่วนใหญ่ยังถือหุ้นเกินครึ่ง จึงคิดว่ายังคุมบริษัทได้เหมือนเดิม แต่สิ่งที่กำหนดว่าใครตัดสินเรื่องอะไรจริง ๆ อยู่ในสามจุด คือจำนวนที่นั่งในคณะกรรมการ (Board of Directors) สิทธิของผู้สังเกตการณ์ (Board Observer) และรายการเรื่องที่ต้องขออนุมัติจากนักลงทุนก่อนทำ (Reserved Matters) ทั้งสามเรื่องเจรจากันตั้งแต่ Term Sheet และแก้ภายหลังได้ยาก
บทความนี้สรุปหลักของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เรื่องกรรมการบริษัทจำกัดที่ผู้ก่อตั้งควรรู้ก่อนเจรจา ตัวอย่างการจัดที่นั่งกรรมการตามรอบระดมทุน และรายการเรื่องที่ต้องขออนุมัติพร้อมจุดที่ควรต่อรอง
กรรมการบริษัทจำกัดตามกฎหมายไทย
ก่อนตกลงเรื่องที่นั่ง ควรรู้ว่ากฎหมายวางกติกาไว้อย่างไร และข้อไหนข้อบังคับของบริษัทกำหนดให้ต่างได้
- ที่ประชุมใหญ่เป็นผู้ตั้งและถอนกรรมการ บริษัทจำกัดมีกรรมการคนเดียวหรือหลายคนจัดการตามข้อบังคับ และอยู่ในความครอบงำของที่ประชุมใหญ่ผู้ถือหุ้น (มาตรา 1144) และมีแต่ที่ประชุมใหญ่เท่านั้นที่ตั้งหรือถอนกรรมการได้ (มาตรา 1151)
- กรรมการออกตามวาระหนึ่งในสามทุกปี ในการประชุมสามัญครั้งแรกหลังจดทะเบียนบริษัทและครั้งแรกของทุกปีต่อไป กรรมการต้องออกจากตำแหน่งหนึ่งในสาม (มาตรา 1152) ปีแรกและปีที่สองให้จับสลากถ้ากรรมการไม่ได้ตกลงวิธีอื่นไว้ ปีต่อไปให้คนที่อยู่นานที่สุดออก และกรรมการที่ออกตามวาระเลือกกลับเข้ามาใหม่ได้ (มาตรา 1153)
- เปลี่ยนกรรมการต้องจดทะเบียนภายใน 14 วัน นับจากวันที่มีการเปลี่ยนแปลง (มาตรา 1157)
- องค์ประชุมและการลงมติ กรรมการกำหนดองค์ประชุมเองได้ ถ้าไม่ได้กำหนดและมีกรรมการเกินสามคน ต้องมีกรรมการมาประชุมสามคนจึงเป็นองค์ประชุม (มาตรา 1160) มติถือเสียงข้างมาก ถ้าเสียงเท่ากันประธานออกเสียงชี้ขาด (มาตรา 1161) และกรรมการคนใดก็นัดประชุมกรรมการได้ทุกเมื่อ (มาตรา 1162) กติกาชุดนี้ใช้เมื่อข้อบังคับของบริษัทไม่ได้กำหนดไว้เป็นอย่างอื่น (มาตรา 1158)
- หน้าที่ของกรรมการ กรรมการต้องใช้ความระมัดระวังอย่างผู้ทำการค้าที่รอบคอบ และห้ามประกอบกิจการที่มีสภาพอย่างเดียวกันและแข่งขันกับบริษัท ไม่ว่าเพื่อประโยชน์ตนหรือผู้อื่น เว้นแต่ที่ประชุมใหญ่ยินยอม (มาตรา 1168)
- แก้ข้อบังคับต้องใช้มติพิเศษ หลังจดทะเบียนบริษัทแล้ว การตั้งข้อบังคับใหม่หรือแก้ไขข้อบังคับต้องลงมติพิเศษ (มาตรา 1145) ซึ่งต้องได้คะแนนไม่น้อยกว่าสามในสี่ของเสียงผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียง (มาตรา 1194)
ผลในทางปฏิบัติมีสองข้อ ข้อแรก "สิทธิแต่งตั้งกรรมการ" ที่นักลงทุนได้ในสัญญาผู้ถือหุ้น (Shareholders' Agreement) ไม่ได้ทำให้นักลงทุนตั้งกรรมการเองได้ เพราะกฎหมายให้อำนาจนี้กับที่ประชุมใหญ่ สัญญาจึงต้องเขียนให้ผู้ถือหุ้นทุกคนตกลงลงคะแนนเลือกผู้ที่นักลงทุนเสนอ รวมถึงตอนที่กรรมการคนนั้นออกตามวาระ ข้อสอง เรื่ององค์ประชุมและเสียงชี้ขาดของประธานแก้ได้ด้วยข้อบังคับ ถ้าต้องการกติกาที่ต่างจากกฎหมาย ให้แก้ข้อบังคับพร้อมกับการเพิ่มทุน
ที่นั่งกรรมการ: ออกแบบตามรอบระดมทุน
นักลงทุนรายนำ (Lead Investor) มักขอที่นั่งกรรมการหนึ่งที่ จำนวนที่นั่งรวมจึงเพิ่มขึ้นตามรอบ ตารางนี้เป็นตัวอย่างสมมติของบริษัทหนึ่งที่ระดมทุนสองรอบ
| ช่วง | ผู้ก่อตั้ง | นักลงทุน | กรรมการอิสระ | รวม |
|---|---|---|---|---|
| ก่อนระดมทุน | 2 | — | — | 2 |
| หลังรอบ Seed | 2 | 1 | — | 3 |
| หลังรอบ Series A | 2 | 2 | 1 | 5 |
สมมติว่าหลังรอบ Series A ผู้ก่อตั้งถือหุ้นรวม 54% นักลงทุนสองรอบรวม 40% และ ESOP 6% ผู้ก่อตั้งยังถือหุ้นเกินครึ่ง แต่มีที่นั่งกรรมการ 2 จาก 5 ที่ หรือ 40% เท่ากับนักลงทุน เสียงชี้ขาดในคณะกรรมการจึงอยู่ที่กรรมการอิสระหนึ่งคน ผู้ก่อตั้งควรมีส่วนเลือกคนนี้ เช่น ให้ผู้ก่อตั้งเสนอชื่อและนักลงทุนให้ความเห็นชอบ
อีกสองจุดที่ควรเขียนให้ชัดในตัวอย่างนี้
- องค์ประชุม ถ้าข้อบังคับไม่ได้กำหนด กรรมการห้าคนจะมีองค์ประชุมเมื่อมาประชุมสามคน กรรมการฝั่งนักลงทุนสองคนกับกรรมการอิสระจึงประชุมกันได้โดยไม่มีผู้ก่อตั้ง กลับกันก็เช่นกัน วิธีหนึ่งที่ใช้กันคือกำหนดให้องค์ประชุมต้องมีกรรมการจากแต่ละฝั่งอย่างน้อยหนึ่งคน และถ้านัดแล้วไม่ครบ การประชุมครั้งที่นัดใหม่ไม่ต้องมีเงื่อนไขนี้ เพื่อไม่ให้ฝ่ายใดใช้การไม่มาประชุมขวางงาน
- ประธานกรรมการ กรรมการเลือกประธานกันเองได้ (มาตรา 1163) และประธานมีเสียงชี้ขาดเมื่อเสียงเท่ากัน (มาตรา 1161) ในวันที่กรรมการอิสระไม่มา เสียงอาจเป็นสองต่อสอง ใครเป็นประธานจึงมีผลจริง ถ้าไม่ต้องการให้ประธานมีเสียงชี้ขาด ต้องเขียนไว้ในข้อบังคับ
ผู้สังเกตการณ์ (Board Observer)
นักลงทุนที่ไม่ได้ที่นั่งกรรมการ เช่น นักลงทุนร่วม (Co-investor) หรือนักลงทุนรอบก่อน มักขอสิทธิเข้าฟังการประชุมแทน ผู้สังเกตการณ์ไม่ใช่กรรมการตามกฎหมาย สิทธิทุกอย่างจึงมาจากสัญญา
- เข้าประชุม ถามและให้ความเห็นได้ แต่ไม่มีสิทธิออกเสียง และไม่ควรนับเป็นองค์ประชุม
- ได้รับเอกสารประชุมเท่าที่สัญญากำหนด สัญญาที่ดีกำหนดข้อยกเว้นไว้ เช่น เรื่องที่ขัดกับประโยชน์ของกองทุนที่ส่งผู้สังเกตการณ์มา เรื่องที่บริษัทกำลังเจรจากับนักลงทุนรายนั้นเอง และความเห็นของที่ปรึกษากฎหมาย
- ไม่มีหน้าที่ของกรรมการตามมาตรา 1168 หน้าที่รักษาความลับจึงต้องเขียนไว้ในสัญญา หรือให้ลงนามสัญญารักษาความลับ (NDA) แยก
- ไม่ต้องจดทะเบียนกับกรมพัฒนาธุรกิจการค้า เพราะไม่ใช่กรรมการ
ผู้สังเกตการณ์ไม่มีเสียงในที่ประชุม แต่ทำให้มีคนในห้องมากขึ้นและข้อมูลออกไปนอกบริษัทได้มากขึ้น ผู้ก่อตั้งควรจำกัดจำนวน เช่น ไม่เกินหนึ่งคนต่อนักลงทุนรายใหญ่ และให้สิทธินี้สิ้นสุดเมื่อนักลงทุนถือหุ้นต่ำกว่าเกณฑ์ที่ตกลงกัน
เรื่องที่ต้องขออนุมัติ (Reserved Matters)
Reserved Matters คือรายการเรื่องที่บริษัทจะทำได้ก็ต่อเมื่อนักลงทุนให้ความเห็นชอบ ในสัญญาแบบสหรัฐฯ เรียกว่า Protective Provisions เรื่องที่ขอกันบ่อยคือ การออกหุ้นชนิดที่มีสิทธิเหนือกว่าหรือเท่ากับหุ้นของนักลงทุน การแก้ข้อบังคับที่กระทบสิทธิของนักลงทุน การขาย ควบรวม หรือเลิกบริษัท การจ่ายเงินปันผลหรือซื้อหุ้นคืน การกู้ยืมจำนวนมาก การเพิ่มจำนวนกรรมการ และการขยาย ESOP
สัญญาในไทยมักแบ่งเป็นสองระดับ ระดับผู้ถือหุ้นต้องได้ความยินยอมจากนักลงทุนตามสัดส่วนที่กำหนด ระดับคณะกรรมการต้องมีกรรมการฝั่งนักลงทุนออกเสียงเห็นด้วย ตารางนี้เป็นตัวอย่างการแบ่งที่ใช้เป็นจุดเริ่มเจรจาได้
| เรื่อง | ระดับที่อนุมัติ | จุดที่ควรต่อรอง |
|---|---|---|
| แก้ข้อบังคับหรือหนังสือบริคณห์สนธิ | ผู้ถือหุ้น | จำกัดเฉพาะการแก้ที่กระทบสิทธิของนักลงทุน |
| เพิ่มทุน ออกหุ้นชนิดใหม่ | ผู้ถือหุ้น | ยกเว้นหุ้น ESOP ที่อนุมัติไว้แล้ว |
| ขาย ควบรวม หรือเลิกบริษัท | ผู้ถือหุ้น | ใช้เสียงข้างมากของนักลงทุนรวมกัน ไม่ใช่ทุกราย |
| จ่ายเงินปันผล ซื้อหุ้นคืน | ผู้ถือหุ้น | ยกเว้นการซื้อหุ้นคืนจากพนักงานที่ลาออกตามแผน ESOP |
| กู้ยืมหรือค้ำประกัน | คณะกรรมการ | กำหนดวงเงิน และยกเว้นรายการที่อยู่ในงบประมาณที่อนุมัติแล้ว |
| งบประมาณประจำปี | คณะกรรมการ | ถ้าไม่อนุมัติภายในกำหนด ใช้งบปีก่อนไปพลาง |
| จ้างหรือปรับเงินเดือนผู้บริหารระดับสูง | คณะกรรมการ | กำหนดระดับตำแหน่งหรือวงเงินให้ชัด |
| รายการกับบุคคลที่เกี่ยวข้องกัน | คณะกรรมการ | กำหนดวงเงินขั้นต่ำ รายการเล็กไม่ต้องขอ |
หลักในการต่อรองมีสี่ข้อ ข้อแรก ใช้ตัวเลขแทนคำกว้าง ๆ เช่น "กู้ยืมเกิน 2 ล้านบาทต่อครั้ง" แทน "การกู้ยืมที่มีนัยสำคัญ" ข้อสอง เรื่องที่อยู่ในงบประมาณที่คณะกรรมการอนุมัติแล้วไม่ต้องขอซ้ำ ข้อสาม ใช้เสียงข้างมากของนักลงทุนรวมกันแทนการให้นักลงทุนแต่ละรายมีสิทธิยับยั้ง ข้อสี่ ให้สิทธิสิ้นสุดเมื่อนักลงทุนถือหุ้นลดลงต่ำกว่าเกณฑ์ ไม่ให้นักลงทุนที่เหลือหุ้นเพียงเล็กน้อยยังยับยั้งเรื่องใหญ่ได้ (ตัวเลขในข้อแรกเป็นตัวอย่างสมมติ)
ถ้าต้องการให้ Reserved Matters ผูกพันบริษัทด้วย ไม่ใช่เฉพาะผู้ถือหุ้นที่ลงนามในสัญญา นักกฎหมายมักแนะนำให้เขียนลงในข้อบังคับด้วย ซึ่งต้องใช้มติพิเศษตามมาตรา 1145 ควรให้นักกฎหมายตรวจว่าข้อความในสัญญากับข้อบังคับตรงกัน
ทำให้การประชุมกรรมการใช้งานได้
- กำหนดความถี่ในสัญญา เช่น ประชุมทุกไตรมาส และส่งเอกสารประชุมล่วงหน้าตามจำนวนวันที่ตกลงกัน
- เอกสารประชุมชุดเดิมทุกครั้ง งบการเงินเทียบงบประมาณ เงินสดคงเหลือและ Runway ตัวชี้วัดหลัก เรื่องที่ขออนุมัติ ใช้ข้อมูลชุดเดียวกับ Investor Update รายเดือน
- บันทึกมติเป็นลายลักษณ์อักษร ระบุว่าเรื่องไหนเป็น Reserved Matter และใครออกเสียงอย่างไร เก็บไว้ใน Data Room สำหรับรอบถัดไป
- ประชุมออนไลน์ให้ถูกกฎหมาย พระราชกำหนดว่าด้วยการประชุมผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์ พ.ศ. 2563 ใช้กับการประชุมตามกฎหมายทั้งของหน่วยงานรัฐและเอกชน สำนักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ (สพธอ.) สรุปสิ่งที่ผู้จัดต้องทำ เช่น ให้ผู้เข้าประชุมแสดงตัวตนก่อนประชุม จัดให้ลงคะแนนได้ บันทึกเสียงหรือภาพและเสียงตลอดการประชุม และเก็บข้อมูลการเข้าประชุมไว้เป็นหลักฐาน
เริ่มจากตรงไหน
- เปิดข้อบังคับของบริษัท ดูว่ากำหนดองค์ประชุม เสียงชี้ขาดของประธาน และวาระกรรมการไว้อย่างไร หรือใช้ตามกฎหมาย
- วาดตารางที่นั่งกรรมการของรอบนี้และรอบถัดไป แล้วเทียบกับ Cap Table ว่าใครมีเสียงชี้ขาดในแต่ละเรื่อง
- ตกลงวิธีเลือกกรรมการอิสระและประธานกรรมการให้จบใน Term Sheet
- ร่างรายการ Reserved Matters พร้อมวงเงิน ข้อยกเว้น และเงื่อนไขสิ้นสุด ก่อนนักลงทุนส่งร่างของตัวเองมา
- ให้นักกฎหมายทำสัญญาผู้ถือหุ้นและข้อบังคับให้ตรงกัน แล้วจดทะเบียนกรรมการใหม่ภายใน 14 วัน
บทความนี้เป็นข้อมูลทั่วไป ไม่ใช่คำแนะนำทางกฎหมายสำหรับบริษัทใดบริษัทหนึ่ง ตัวบทกฎหมายตรวจสอบ ณ เดือนตุลาคม 2569 บริษัทและตัวเลขในตัวอย่างเป็นตัวอย่างสมมติ ข้อบังคับและสัญญาของแต่ละบริษัทกำหนดต่างกันได้ ควรให้นักกฎหมายตรวจก่อนลงนาม
แหล่งข้อมูล
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1144 (กรรมการจัดการตามข้อบังคับ) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1145 (แก้ข้อบังคับด้วยมติพิเศษ) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1151 (ที่ประชุมใหญ่ตั้งและถอนกรรมการ) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1152 (กรรมการออกตามวาระหนึ่งในสาม) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1153 (ลำดับการออกตามวาระ) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1157 (จดทะเบียนเปลี่ยนกรรมการภายใน 14 วัน) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1158 (ข้อบังคับกำหนดเป็นอย่างอื่นได้) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1160 (องค์ประชุมกรรมการ) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1161 (มติและเสียงชี้ขาดของประธาน) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1162 (การนัดประชุมกรรมการ) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1163 (ประธานที่ประชุมกรรมการ) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1168 (หน้าที่ของกรรมการและการห้ามแข่งขัน) — Thai Law Online
- ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1194 (มติพิเศษ) — Thai Law Online
- อยากใช้ e-Meeting ให้ปลอดภัย สอดคล้องตามกฎหมาย ต้องทำอย่างไร — สำนักงานพัฒนาธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์
- Cashing In: Getting Ready for Your Series A Round — Faegre Drinker
- What are protective provisions? — Startup Company Lawyer
- The Board Observer: Considerations and Limitations — Harvard Law School Forum on Corporate Governance
